一、基本案情

    被告人马盛坚，男，1968年9月28日出生，壮族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2001年5月31日被逮捕。

    被告人罗家排，男，1963年10月12日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2001年5月31日被逮捕。

    被告人胡泽川，男，1948年9月23日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2001年5月31日被逮捕。

    广西壮族自治区南宁市人民检察院以被告人马盛坚、罗家排、胡泽川犯贩卖毒品罪，向南宁市中级人民法院提起公诉。

    南宁市中级人民法院经公开审理查明：家在广西的被告人马盛坚在云南文山县经营液化气站认识了当地居民被告人罗家排后，常与罗谈论贩卖毒品牟利之事。2001年4月中旬，罗家排结识王子富（系公安特情），提及此事，王子富表示自己能提供毒品海洛因。罗家排遂将此情况告知马盛坚，要马联系毒品买主。马盛坚即通知住在广西宾阳的被告人胡泽川帮助寻找买主。后罗家排与王子富到达南宁市后，通知马盛坚赶到南宁市。4月24日，胡泽川与其联系的毒品买主“亚龙”（在逃）从宾阳县赶到隆安县和已在此等候的马盛坚、罗家排、王子富会面。“亚龙”与王子富商定毒品海洛因交易价格为每千克13万元，由“亚龙”向王子富先支付1万元定金，等“亚龙”回宾阳筹齐钱后再在南宁市进行“现货”交易。28日，“亚龙”在宾阳县交给胡泽川人民币5万元，让其前往南宁进行毒品交易，并将毒品带回宾阳县由其验货。当日，胡泽川与马盛坚、罗家排一同从宾阳县赶到南宁时即被公安人员抓获，并从罗家排身上搜获用于购毒资金的人民币5万元。

    南宁市中级人民法院认为：被告人马盛坚、罗家排、胡泽川明知他人进行毒品海洛因买卖，仍积极从中介绍、联系并协助进行交易，其行为均构成贩卖毒品罪。马盛坚、罗家排、胡泽川虽然不是毒品交易直接当事人，但主观上均有帮助他人贩卖毒品的故意，客观上也有互相配合，居间介绍，协助他人进行毒品买卖的行为，属于贩卖毒品罪的共犯（帮助犯）。在贩卖毒品共同犯罪中，马盛坚、罗家排、胡泽川起辅助作用，系从犯。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及特情对本案发生所产生的影响，对马盛坚、罗家排、胡泽川可予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，于2002年3月27日判决：被告人马盛坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；并处罚金人民币一万元。被告人罗家排犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；并处罚金人民币一万元。被告人胡泽川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；并处罚金人民币一万元。

      一审宣判后，马盛坚、罗家排、胡泽川均不服，分别提出上诉。马盛坚上诉提出：1．本案交易的毒品并不存在，王子富虚构自己能提供毒品，是引诱犯罪的圈套。毒品交易行为根本没有发生，系犯罪未遂。2．本案毒品交易双方一个在逃，一个漏诉，据以定罪判决的证据不足，事实不清。3．本案毒品交易没有发生，王子富表示能提供的毒品又属虚构，作为量刑标准的毒品数量不存在且错误。4．本人系从犯、未遂犯，自己的行为对社会并无实质的危害，原判量刑过重。罗家排上诉提出：其与马盛坚、胡泽川是被公安机关特情拉人犯罪圈套，自己在主观上虽有辅助他人介绍买卖毒品的意念，但犯罪事实、性质、情节对社会没有带来危害，原判对其量刑过重。且其也不清楚王子富与马盛坚、胡泽川、“亚龙”等人商谈毒品交易的情况，钱是胡泽川从宾阳县带到南宁再由其准备转交王子富的。胡泽川上诉提出：其不认识王子富、罗家排，只负责将“亚龙”介绍给马盛坚相识，并不知道“亚龙”与王子富商量毒品交易的情况。自己从宾阳返回南宁时广亚龙”交给其5万元只是让其负责带到南宁，并没有对其说过要购买1000克毒品，到了南宁后钱就交给了罗家排。原判对其量刑过重。

      广西壮族自治区高级人民法院经审理后认为：原判认定的事实清楚，证据确实。上诉人马盛坚、罗家排、胡泽川积极参与并居间介绍毒品交易，其行为均已构成贩卖毒品罪。且欲贩卖的毒品数量巨大，应依法惩处。在共同犯罪中，马盛坚、罗家排、胡泽川均起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；马盛坚、罗家排、胡泽川在携带资金前往进行毒品交易时，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；根据本案的具体情况，对马盛坚、罗家排、胡泽川均可予以减轻处罚。对此原判在量刑时已予体现。关于马盛坚提出的上诉理由，经核查，本案毒品交易没有实际发生，原判对此已予认定；马盛坚、罗家排、胡泽川携带毒资欲交易毒品，具有协助他人贩卖毒品的主观故意和客观行为，本案购毒者“亚龙”在逃和对公安特情王子富未提起公诉，并不影响对马盛坚、罗家排、胡泽川的定罪；本案毒品交易虽没有实际发生，但王子富与“亚龙”已商量确定了交易毒品的数量、价格等，最后由马盛坚、罗家排、胡泽川具体实施交易行为，本案现有证据充分证实了他们明知欲交易的毒品的数量情况，故原判在事实认定和适用量刑数量标准上并无不当。关于罗家排提出的上诉理由，经核查，罗家排与马盛坚、胡泽川在主观上均有帮助他人贩卖毒品的故意，客观上也积极实施了居间介绍、协助贩卖的行为，具有社会危害性，应予处罚；本案现有证据证明罗家排是在明知王子富与马盛坚、胡泽川、“亚龙”等人商谈毒品交易的情况下积极参与的，且5万元毒资亦是从其身上缴获，原判事实认定并无不当。关于于胡泽川提出的上诉理由，经核查，其确实只认识马盛坚，不认识王子富、罗家排，但其联系“亚龙”与王子富商谈毒品交易，且“亚龙”与王子富商量毒品交易时也在场，对商谈内容是明知的；从宾阳返回南宁时，“亚龙”交给其5万元负责带到南宁，已对其说过要购买1000克毒品，到了南宁后其是与马盛坚、罗家排共同拿钱准备去进行毒品交易的。综上，马盛坚、罗家排、胡泽川分别提出的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2002年3月27日裁定：驳回上诉，维持原判。

    二、主要问题

    贩卖毒品犯罪中的居间介绍行为应如何处理?

    三、裁判理由

    毒品买卖一定存在基本的双方当事人即卖毒者和购毒者，但司法实践中，并非所有的毒品买卖活动都是卖毒者和购毒者直接达成并完成交易。有时持有毒品的卖毒者并不知道谁需要购买毒品，想购买毒品的人也不知道谁拥有毒品待售。因此，毒品买卖活动中的居间介绍人和居间介绍行为是比较普遍的。根据居间介绍人在毒品买卖活动中的作用，大体可分为以下三种基本形式：一是为购毒者寻找介绍毒品卖主；二是为卖毒者寻找介绍毒品买主；三是兼具有为购毒者寻找介绍毒品卖主和为卖毒者寻找介绍毒品买主两种行为。就毒品买卖中的购毒者而言，其购买毒品的目的大体上有两种：一是自己吸食；二是为贩卖而购买。为个人吸食而购买毒品的，除特定情况下可以非法持有毒品罪追究刑事责任外，一般不作为犯罪处理，佃为贩卖而购买毒品的以及出卖毒品的，只要具有其一，均须以贩卖毒品罪论处。鉴于以上情况的复杂性，对毒品买卖中的居间介绍行为也应分别情况而论：

    1．居间介绍人为吸毒者介绍卖毒者，帮助吸毒者购买毒品的。在这种情况下，居间介绍人的行为在客观上虽然对卖毒者的贩毒活动起到了帮助作用，促成了毒品交易，具有一定的社会危害性，但从主观上看，居间介绍人并没有帮助卖毒者进行贩卖毒品的故意，而仅是为了帮助吸毒者能够买到毒品，使其达到消费毒品的目的。因此，原则上不能以贩卖毒品罪的共犯论处。对此，最高人民法院2000年下发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中也明确指出：有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。该规定表明，即便是为吸毒者向贩毒者代购毒品的，只要不是以从中加价牟利为目的，都不能以贩卖毒品罪的共犯论处。如需定罪处罚的，也只能以非法持有毒品罪追究刑事责任。

    2．居间介绍人为以贩卖毒品为目的的购毒者介绍卖毒者，帮助其购买毒品的。在这种情况下，只要居间介绍人明知他人购买毒品的目的是为了贩卖，仍为之介绍卖毒者，帮助其购买毒品的，无论其是否从中获利，都表明其与以贩卖毒品为目的的购毒者之间存在共同故意，并成为后者的帮助犯，应以贩卖毒品罪的共犯论处。反之，如果居间介绍人确实不知他人购买毒品的目的是为了贩卖，虽然其居间介绍行为客观上促成了交易双方的毒品贩卖活动，但既不能成立以贩卖毒品为目的的购毒者的帮助犯，也不能成立卖毒者的帮助犯，即不应以贩卖毒品罪的共犯论处。

    3．居间介绍人为卖毒者介绍买毒人，在二者之间牵线搭桥，促成毒品交易的，不论居简介绍是否从中获利，只要居间介绍人明知是出卖毒品，就得成立卖毒者的帮助犯，应当以贩卖毒品罪的共犯论处。

本案中，被告人马盛坚、罗家排在得知王子富可出卖毒品的情况下，仍积极居间介绍为其联系寻找买主；被告人胡泽川受马盛坚委托之后找到购毒者“亚龙”，在明知“亚龙”为贩卖毒品而准备购买毒品的情况下，仍积极从中帮助其购买毒品。马盛坚、罗家排、胡泽川共同促成了王子富和“亚龙”的见面，在双方就毒品交易价格、数量、定金支付、交易时间、地点的确定时亦在场。其后，三被告人还共同携带“亚龙”交付的购毒资金按时前往约定的交易地点协助进行毒品交易。三被告人虽不是毒品买卖的直接当事人，但他们的行为均已构成贩卖毒品罪的帮助犯。由于本案的“卖毒者”系公安特情，毒品交易自始不存在，是不能犯的未遂，但这并不能否定三被告入主观上具有居间介绍贩卖毒品的故意，以及已实施的居间介绍贩卖毒品的客观行为。本案一、二审法院认定三被告人构成贩卖毒品罪，均系从犯（帮助犯）、未遂犯，并据此决定予以减轻处罚，适用法律上是正确的。至于本案的量刑问题，我们认为，就本案的综合情节来看，由于本案各被告人同时具备两个法定从宽情节和一个酌定从宽情节，因此，减轻的幅度仍可以大些。本案被告人不是毒品买卖的当事人，仅是撮合他人进行毒品买卖，虽构成贩卖毒品罪的共犯，但均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，这是其一。其二，由于本案的“卖毒者”系公安特情，毒品交易自始不存在，也不可能实际发生，因此，对居间介绍买卖毒品的本案被告人而言，同样是贩卖毒品罪的不能犯的未遂。对于未遂犯，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第三，本案虽不存在典型的特情犯意引诱和数量引诱问题，但我们也可以看到，本案被告人是在特情表示自己拥有毒品欲寻找买家的情况下，才开始积极实施居间介绍、协助之犯罪行为的。换言之，若没有特情上述的诱骗表示，本案就可能不会发生。这种情况我们不妨称之为“犯罪机会引诱”。对于被告人在特情“机会引诱”下所实施的犯罪行为，在量刑时亦应予以酌情考虑。

       案例来源：《刑事审判参考》2003年第3辑（总第32辑）