建筑工程领域款项拖欠问题屡见不鲜，总承包人为了避免承担资金风险，在与下游企业签订的转包、分包合同中，设置“收到业主工程款后支付”等类似表述作为支付前提，继而将回款风险转嫁到分包人，此类条款被称为“背靠背”条款。由于我国对于“背靠背”条款缺乏明确规范，因此，关于该类条款的效力一直备受争议。本文将以建筑工程领域的分包合同中的“背靠背”支付条款进行分析。

一、“背靠背”条款的概念及性质

（一）“背靠背”条款的概念

“背靠背”条款主要是总承包人通过合同条款的安排，在付款期限、条件中增设以第三方款项支付为前提条件，由分包人承担部分或全部义务和责任，借此减少己方的相关风险、义务和责任。”[1]在实践中，发包人普遍倾向于将风险转移由承包人负担，承包人往往会接受发包人的苛刻条件，之后再通过各种其他途径向分包人转移风险。

（二）关于“背靠背”条款的性质

当前司法实践对“背靠背”条款的性质认定存在三种观点：

1. 附条件生效说。目前法院大部分[2]认定该条款为附条件生效条款，但关于付款条件是否成立，总承包人需承担严格的举证责任，目前支持“附条件”条款的主要依据是《中华人民共和国民法典》（简称“《民法典》”）第一百五十八条规定:“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。”如无法举证证明已积极向业主方主张权利，将适用《民法典》第一百五十九条规定条件拟制的规定。

2. 附期限生效说。部分法院[3]认为该条款属于对支付时间的约定，需核实发包人向总承包人完成支付的情况，再根据合同约定确定总承包人应向分包人承担的支付义务是否已届清偿期。

3. 区分生效说。部分法院[4]认为该约定并未约定明确的时间点，属于付款时间约定不清晰。有学者认为判断“背靠背”条款约定是否明确，应当区分情形，如果总承包人将总包合同中的付款节点告知分包人，总包合同与分包合同相结合能够推出分包合同的付款时间，则应当认定该约定明确，否则属于约定不明确。[5]

笔者认为，“背靠背”条款应认定为附条件生效条款。业主是否支付工程款、是否全额支付工程款，属于不确定的事实，支付的时间和是否能支付都不确定，而附期限生效条款中对未来发生的事实则应该是确定的。如定性为附期限生效条款，则该观点存在漏洞。司法实践中还大量出现施工承包人怠于向业主方行使债权，导致分包人无法请求分包工程款的案例，因此“背靠背”支付条款解释为或定性为附生效条件条款更为合理。[6]

二、“背靠背”条款的效力分析

（一）现有效力观点

目前认为“背靠背”条款无效的观点主要基于以下两个方面：

1.“背靠背”条款突破了合同相对性原则，不合理地将上游合同业主方应履行的义务嫁接到双务合同中，将分包合同中承包人承担的支付义务与总包合同中发包人的支付义务相牵连。但发包人并不是本合同当事人，因此，该条款的成立缺乏基础。

2.“背靠背”条款为格式条款，违反公平原则，应认定为无效。建筑工程领域的分包合同通常为反复适用不得更改的格式合同，在支付条款中附加业主支付前提，限制了供货方主张货款的权利，属于《民法典》第四百九十七条规定的格式条款无效情形，因此，应认定为无效条款。

目前认为“背靠背”条款有效的观点主要基于以下两个方面：

1.“背靠背”条款属于承包人与分包人平等主体之间对自身合法权利义务的安排，且体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。

2.“背靠背”条款不违反法律强制性规定，并不属于《民法典》规定的无效情形，也不属于最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的合同无效情形。

（二）本文观点

笔者认为，认定合同条款是否有效，应严格适用《民法典》关于法律行为无效的规定，因此，对以上无效观点不甚认同，主要基于以下几个方面：

1.“背靠背”条款不违反《民法典》规定的民事法律行为无效的法定情形。在鼓励交易的市场原则下，合同无效应严格遵守法定事由，不得任意扩大解释。当事人以第三方履行债务作为一方履行债务的条件，该约定是对债务人何时履行债务做的约定，并不影响合同效力。如果该期限可以确定，那么则按该期限执行，如果该期限无法确定，则可能认定为无约定期限，或需要根据债务人是否积极主张等情形进一步明确合理的履行期限。

2.发包人的权利义务在“背靠背”条款中并未赋予或限制，因此未违反合同主体相对性。合同内容相互履行，也并未违反合同内容相对性。如总承包人以发包人未支付货款为由拒绝支付，该违约责任是否产生仅取决于双方，未违反责任的相对性。综上，“背靠背”条款并不违反合同的相对性规则。

3.“背靠背”条款不违反公平正义原则，合同的签订遵循意思自治原则，分包人在自由竞争的市场环境下自甘风险，自愿接受“背靠背”支付条款，理应有效。建筑市场竞争激烈，买方处于优势地位。总承包人垫资和配资成本高，风险大，在交易设计上把业主方拖欠工程款的风险分散到下游分包人的交易环节，是自发的合理市场行为，不构成法律上的显失公平。

三、“背靠背”条款的适用限制条件

我国审判实务中绝大多数案例支持“背靠背”支付条款有效。2012年北京市高级人民法院出台的《北京高院解答》第22条款[7]也明确“背靠背”条款有效，总承包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任，但应设置严格的适用条件：

（一）对“背靠背”条款进行明显标注，并加以提示说明。总承包人制订的分包合同等合同版本往往不能更改，可能被认定为限定、排除权利人的主要条款，建议总承包人在“背对背”条款处要求供应商进一步盖章确认，同时签订风险共担补充协议，避免认定为格式条款。

（二）对支付进度、比例进行细致化约定。司法判例中，法院对于“收到业主工程款后支付”有不同的看法。一部分法院认为先收后付应是收到多少支付多少给分包人，另一部分法院则认为根据发包人与总承包人的承包合同支付比例、进度来考虑；如发包人未支付100%工程款给总承包人，则总承包人有权拒付。因此，为避免争议，双方对支付的条款应作细致化的约定，譬如总承包人收到一笔款，就应支付一笔给分包人，不得以未收到全部工程款为由拒绝支付。

（三）设置合理且有明确付款日期的“背靠背”条款，避免出现在合同中简单约定“以业主支付进度为准”等模糊期限，总承包人应充分披露与发包人的总包合同相关文件及信息，确定分包商对于总包合同约定的付款时间节点、付款金额及比例等关键信息清晰且保留已告知的证据。充分保障供应商的知情权，确保对于分包合同中的业主支付时间节点与总包合同的付款时间节点相匹配，避免诉讼过程中分包商以约定期限约定不明进行抗辩。

（四）总承包人对付款条件未成就适用严格举证责任。总承包人应积极向业主主张工程款，并保留催收、对账甚至诉讼的相关证据，如总承包人未能对前款内容进行举证证明，不排除存在怠于行使权利的行为，或采用不正当手段阻止条件成就，否则分包人有权认为条件成就，要求支付工程款。再者，如有根据证明总承包人与发包人之间约定的支付条件已满足，也可提起代位权诉讼。

四、结论

我国目前对“背靠背”条款尚未有明确的法律规定，建议合同双方当事人谨慎对待，避免产生争议纠纷。对总承包人而言，目前法院支持总承包人主张业主未付款或者未付完全款就拒绝付款的判例极少，基本都要求总承包人承担严格举证责任，证明已积极向业主主张权利。因此，建议双方在拟定“背靠背”条款时避免措辞模糊，尽可能细化双方责任。